Por Eduardo Carbajales.
Profesor Titular de Contratos Prácticos en la UCUDAL
A) INTRODUCCIÓN.
El tema se centrará básicamente en:
A.1)
Determinar cuales arrendamientos se rigen por las normas del derecho común (Código Civil –en adelante: "C.C."-) y cuales se encuentran incluidos en el régimen especial de protección a los arrendatarios (D.L. 14.219 - en adelante: "D.L."- y concordantes), y
A.2) Analizar las semejanzas y diferencias entre ambos tipos de arrendamientos.
B) ARRENDAMIENTOS REGIDOS POR EL DERECHO COMÚN:
B.1) CONSTRUCCIONES:
A partir del 01/08/974 quedan excluidas del D.L. 14.219 y se rigen por el régimen de libre contratación, todas las construcciones posteriores al 02/06/968 cualquiera sea el destino del arriendo.
He llegado a la conclusión, luego de nuevos estudios, modificando así mi opinión, expresada verbalmente y por escrito hasta el presente, en cuanto actualmente entiendo que el art.102 inc.3º D.L. 14.219 es decisivo para definir el problema, estableciendo la exclusión para todas las construcciones posteriores al 02/06/968 cualquiera sea el destino del arriendo; distinguiendo lo precedente de la garantía del Estado por la libre contratación
Dicha norma reza: "Quedan excluidos de las disposiciones de la presente ley, con excepción de las contenidas en el Capítulo VII y Sección I del Capítulo VIII, los contratos de arrendamiento celebrados con respecto de fincas construidas con posterioridad al 2 junio de 1968- con la redacción dada por el art.41 de la ley 13.870 de 17 de julio de 1970 – y el art.2º de la presente" (102 inc.3º D.L.)
B.1.a) OTRAS NORMAS APLICABLES
I) El art.101 de la Ley Nº 13.569 (de 02/06/968)
"El Estado
garantiza por el término de 15 años el régimen de libre contratación en el arriendo de viviendas para las nuevas construcciones cuyo trámite de autorización ante las Intendencias Municipales se iniciare a partir de la fecha de esta ley y antes del 31/12/970".
II) Por su parte el art.41 Ley Nº 13.870(17/07/970) dispuso:"Modifícase el inciso 1º del art.101 de la ley 13.659, de 2 de junio de 1968, que quedará redactado de la siguiente manera: El Estado garantiza por el término de 20 años el régimen de libre contratación del arriendo de viviendas para las nuevas construcciones cuyo trámite de autorización ante las Intendencias Municipales se iniciare a partir de la vigencia de la fecha de esta ley y antes del 31/12/975".
III) Hasta aquí resulta incuestionable que temporalmente solo entraban en el régimen de libre contratación las nuevas construcciones que se arrendaran como vivienda cuyo trámite de autorización ante las I.M. se hubiera iniciado antes del 02/06/968 y hasta el 31/12/975.
IV) En cuanto al D.L Nº 14.219/974 que regula actualmente el tema: Art.2º: "Sin perjuicio de lo dispuesto en el art.101 de la ley 13.659 del 2 de junio de 1968, en la redacción dada por el art.41 de la ley 13.870 de 17 de julio de 1970.el Estado garantiza por el término de 20 años a contar de la vigencia de la presente ley bajo responsabilidad de daños y perjuicios, el régimen de la libre contratación en los arrendamientos para las construcciones cuyo trámite de autorización ante las Intendencias Municipales se hubiera iniciado a partir de la fecha indicada y en el futuro".
Y el art.102 inc.3º (cuya trascripción reiteramos aquí) "Quedan excluidos de las disposiciones de la presente ley, con excepción de las contenidas en el Capítulo VII y Sección I del Capítulo VIII, los contratos de arrendamiento celebrados con respecto de fincas construidas con posterioridad al 2 junio de 1968- con la redacción dada por el art.41 de la ley 13.870 de 17 de julio de 1970 – y el art.2º de la presente".
V) En RESUMEN: Coordinando las normas precedentes tenemos
La fecha de construcción (anterior o posterior al 02/06/968) es la que se toma en cuenta como punto de partida para determinar si el contrato se encuentra o no excluido del estatuto de protección legal del D.L. 14.219.
La fecha de inicio del trámite de la autorización ante la Intendencia Municipal (anterior o posterior al 01/06/08) para construir es la que se toma en cuenta como punto de partida a los efectos de computar el plazo de garantía del Estado.
Por lo tanto: En cuanto a las construcciones en si mismas: Las nuevas construcciones que se ejecuten con posterioridad al 02/06/968 cualquiera sea el destino del arriendo, entran dentro del régimen de libre contratación, estando excluidas del régimen tuitivo del D.L. 14.219;
En cuanto a la garantía del Estado: Estas normas no refieren a la exclusión de las construcciones, sino a la garantía del Estado por esa exclusión.
La ley No. 13.659/969 a partir de su vigencia, pasó a garantizar por el término de 20 años, bajo su responsabilidad, las nuevas construcciones que se arrendaran con destino vivienda, lo cual fue ratificado por la Ley Nº 13.870/970, resulta que modificó el art. 101 de la anterior. De la conjunción de ambas normas resulta que esa garantía tiene como presupuesto que para las construcciones con destino vivienda, el
"trámite de autorización antes las Intendencias Municipales para obtener el permiso de construcción respectivo tenía que iniciarse a partir del 02/06/08 y antes del 31/12/75.
EL D.L. en su art.2º establece, "sin perjuicio" de las 2 leyes precedentes, la libre contratación por otro período de 20 años garantizados por el Estado bajo su responsabilidad por los daños y perjuicios; con la diferencia de que en lugar de hacerlo para las que se arrienden con destino vivienda, lo extiende a todos los demás destinos regulados por el D.L. (Industria y Comercio y Otros Destinos).
El D.L. 14.219 comenzó a regir a partir del 1º de agosto de 1974…."(art.118), razón por la cual vencía el 01/08/1994, lo que determinó que el art.118 de la Ley Nº 16.462 del 18/01/1994, extendiera la garantía por otros 20 años (hasta el 01/08/2014).
B.1.b) REORDENAMIENTO DE LO EXPUESTO (APLICACIÓN DE LO PRECEDENTE POR PERÍODOS DE TIEMPO).
I) Construcciones anteriores del 02/06/968
Industria y Comercio (I y C):
Incluidos (pero pueden excluirse pactando algunas de las otras las causales de exclusión que puedan establecer las normas anteriores al D.L. 14.219) Garantía del Estado: Solo rige para el destino vivienda, es decir no para I y C. (art.101 Ley 13.659 y art.41 Ley 13.870).
II)
Construcciones efectuadas desde el 03/06/968 al 31/07/974
Industria y Comercio:
Excluidos (pero pueden excluirse pactando algunas de las otras las causales de exclusión previstas en las normas anteriores al D.L. 14.219)
Garantía: IDEM al caso anterior (art.101 Ley 13.659 y art.41 Ley 13.870).
III)
Construcciones desde 01/08/974 en adelante:
TODOS los destinos excluidos (no pueden incluirse pactando alguna causales de exclusión establecidas en el D.L.14.219).
Garantía: a partir del 01/08/974 hasta el 01/08/2004.
IV) En SÍNTESIS: Para que los contratos de arrendamiento, cualquiera sea el destino (consecuentemente Industria y Comercio) estén excluidos de la protección del D.L., debe tratarse de construcciones posteriores al 02/06/968.
Para que estén comprendidos en la garantía del Estado en cuanto a la libre contratación por 20 años; mientras que las construcciones arrendadas con destino casa habitación (vivienda) lo están desde el 02/06/968, las construcciones arrendadas con destino Industria y Comercio (y Otros Destinos) lo están desde 01/08/974.
El problema precedente no es menor porque determina la aplicación o no del D.L. 15.799 (Ley de Emergencia de Arrendamientos Urbanos de 30/12/985), que en su art.22 excluye de sus normas al art.2º pero no al art. 102 del D.L.; tema, que aunque no corresponde tratar en este trabajo, conviene señalar para que sea tenido en cuenta por su trascendencia (brevemente veamos el caso previsto en el art.20 – referente a la notificación o no de los fiadores de las deudas por alquileres del arrendatario, el accionamiento contra por los mismos, sumas exigibles y su monto).
B.1.c) CRITERIO GENERAL a tener en Cuenta desde el punto de vista de las construcciones, con independencia del plazo de garantía del Estado.
I)
Las situaciones EXCLUIDAS en los distintos períodos de tiempo discriminados no pueden incluirse pactando alguna causales de inclusión establecidas en el D.L. 14.219 (surge del sentido común ya que existiendo una causal de exclusión no necesita de otras)
II)
Las situaciones INCLUIDAS en los distintos períodos de tiempo discriminados pueden excluirse pactando alguna causales de exclusión establecidas en el D.L. 14.219 (así lo disponen, por ejemplo los artículos 28 y 114 del D.L.).
B.1.d) CONCEPTO DE CONSTRUCCIONES.
Debe tenerse en cuenta los inmuebles inicialmente incluidos en el D.L. por tratarse de "construcciones anteriores" al 03/06/968, pero respecto de los cuales se han ejecutado posteriormente reformas, reconstrucciones o reciclajes; pueden resultar excluidos, atendiendo a la entidad e incidencia que la obra determine en el aumento de la capacidad locativa, hipótesis que deberá analizarse caso por caso. El criterio precedente ha sido acogido por Sentencias respecto del tema, fallando en oportunidades a favor de la exclusión.
B.2) PRECIO:
Inmuebles con precio inicial superior a 200 Obligaciones Hipotecarias Reajustables – "U.R." - (art.28 lit.i D.L.). Naturalmente que el monto surgirá de la cláusula de precio del contrato, sea que esté en U.R., sea que esté en moneda nacional o extranjera, efectuando en estas últimas hipótesis las operaciones aritméticas del caso.
B.3) CASOS previstos en el art.114 del D.L.:
B.3.a) Bancos e Instituciones de Crédito sea cual fuera su denominación u objeto, sus sucursales y agencias.
B.3.b) Casas de bailes públicos, cabarets, dancings, boites, whiskerías o dedicados a las mismas actividades, cualquiera fuera su designación.
B.3.c) Casas de huéspedes o prostíbulos.
B.3.d) Casas de despacho de bebidas servidas por camareras.
B.3.e) Casas de Sport
C) ARRENDAMIENTOS INCLUIDOS (D.L.14.219).
Todos los no excluidos por las normas citadas anteriormente.
D) ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS. SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS.
D.1) PLAZO:
Máximo para ambos tipos de contratos: 15 años (art. 1782 C.C). La estipulación de un término mayor determina la caducidad: el plazo del contrato queda reducido fatal y automáticamente (independientemente de la actividad o inactividad de las partes) a 15 años.
Excluidos:
El que las partes acuerden (libre voluntad) con el límite y efectos de la caducidad referida. En caso de fallecimiento del arrendatario, sus herederos no están obligados por el plazo pactado (art.1783 inc. final C.C.).
Incluidos: Mínimo (legal) de 5 años. Si se pacta un plazo menor, el termino hasta completar ese plazo legal beneficiará exclusivamente al arrendatario (art.3º inc. final D.L.). O sea, que este último será quien tendrá la decisión sobre que hacer con ese plazo (utilizarlo en todo o en parte, no utilizarlo entregando la finca etc.).
D.2) PRECIO:
D.2.a) INICIAL:
Excluidos: Se fija libremente por las partes (art. 1778 C.C.), pudiendo consistir en dinero, sea en moneda nacional o extranjera (dólares, euros, etc.) o en determinadas "unidades de cuenta" o variables de medida (ejs: tantas "U.R." art.38 L. 13.728/968; tantas "U.I." Ley 17.761/2004, etc.).
Incluidos: Debe fijarse necesariamente en moneda nacional por todo el plazo del contrato (art.3 inc.1º D.L.). La fijación o el pago en moneda extranjera no determina la nulidad del contrato sino que el precio se "convertirá a moneda nacional al la cotización del dólar del tipo vendedor del mercado financiero -o su sustitutivo que se establezca en el futuro– del día anterior a la celebración del contrato" (art.76 lit. E inc.1º D.L.). Es nula la cláusula del contrato que estipule la elevación del alquiler o el pago por adelantado a regir una vez vencido el plazo del contrato o las opciones si se hubieren convenido (art.76 lit. D).
Caso especial: "empresas extranjeras"; se les permite -aunque estén incluidas en el D.L.- pactar y cobrar el precio en moneda extranjera (art.76 lit. E inc.2º D.L.).
D.2.b) REAJUSTE DEL PRECIO.
Excluidos: Se puede pactar libremente la forma de reajuste y los plazos en que se aplicará (ej. reajustes trimestrales, semestrales, anuales etc; según la variación del IPC, de la U.R etc.).
Incluidos: el precio se reajusta cada 12 meses (no puede ser por períodos menores) (art.3 incs.1º y 3º D.L.) Si nada se pacta: rige el mecanismo del art. 15 lit. C D.L. que consiste en la aplicación del coeficiente de reajuste que se publica en el Diario Oficial (coeficiente que tiene en cuenta la variación de la U.R.A. y del IPC en los 12 meses anteriores, tomando el que haya variado menos). El valor mensual de la U.R.A, es el resultado de promediar aritméticamente el valor de la U.R. de cada mes con los de los de los 2 meses inmediatos anteriores. El resultado de esa operación (3ª parte de la suma de aquellos valores) será la U.R.A que corresponderá al último de los 3 meses promediados (art.14 D.L.).
Las partes pueden asimismo pactar incrementos escalonados de reajuste diferentes (siempre por períodos anuales) Si esos incrementos fueran superiores al resultante de aplicar el mecanismo legal antes reseñado, el arrendatario podrá optar por abonar hasta la entrega de la finca, el precio actualizado (cada 12 meses) de acuerdo a aquel mecanismo (art.15 lit. C). Pero –y esto es trascendente– dicha opción podrá ejercerse por un a sola vez dentro del plazo contractual (art.3º inc.2º D.L.), y dentro de los 15 días corridos contados a partir de la publicación en el "Diario Oficial" del coeficiente de reajuste de alquiler, debiendo ser comunicada por el arrendatario al arrendador mediante telegrama colacionado, en cuyo caso el mismo se aplicará en el futuro y hasta le entrega de la finca.
Respecto de los arriendos incluidos hay 2 aspectos más a señalar: Primero:
el nuevo precio producto del reajuste legal comienza a regir desde del primer día del mes siguiente al de celebración del contrato (art.15 lit. C inc. final); y, Segundo: el precio de los alquileres puede modificarse de común acuerdo sin que ello implique la celebración de un nuevo contrato (art.1º L.Nº 15.471. "…las partes podrán acordar correcciones al monto de los alquileres, sin que este convenio implique la celebración de un nuevo contrato de arrendamiento…")
Tanto en los Excluidos como en los Incluidos se puede pactar el pago del precio por mes adelantado o por mes vencido.
D.3) GARANTIAS:
Están reguladas en el Capítulo VII del D.L. y se aplican tanto a los arrendamientos excluidos (así surge expresamente de la letra del acápite de los arts. 28, 114 y del inc. final del art. 102 del D.L., normas que los regulan), como a los incluidos.
Los contratos pueden celebrarse con o sin garantías (estas no configuran un elemento necesario del arrendamiento), pero en el caso de que se constituyan, las únicas admisibles por ser las normas del D.L. de orden público (art.117) son: o bien fianza personal (arts. 38 inc.3º y 39 D.L.) o bien el depósito de hasta 10 meses de alquiler (como máximo, ya que el arrendador no puede exigir más) en el BHU (art. 38 inc. 1º D.L.). Ese depósito se verificaba originalmente en Obligaciones Hipotecarias Reajustables, pero a partir de la Ley Nº 16.134 (art.110) se efectúa en "Caja de Ahorro Reajustable". El mecanismo precedente no fue modificado por el art. 7º de la Ley Nº 18.125 que centralizó los depósitos a la orden de Sedes Judiciales en el BROU; pues excluyó expresamente el caso de los arrendamientos (art.7º inc. final), por lo que rige el D.L., y consecuentemente, se siguen realizando en el BHU.
D.4) SUBARRENDAMIENTO,
Excluidos:
"El arrendatario puede subarrendar para el mismo uso que arrendó y dentro del plazo que tiene parar sí, cuando no se le hubiere prohibido expresamente en el contrato. La prohibición puede ser parcial o total; y esta cláusula se interpreta siempre estrictamente" (art.1791 incs.2º y 3º C.C.).
Incluidos: "La facultad para subarrendar total o parcialmente deberá constar por escrito" (art. 23 inc.1º D.L.). La facultad para subarrendar puede ser expresa o tácita (art. 68 inc.1º parte final D.L). Aunque el subarrendamiento estuviera permitido, cuando el inquilino con plazo legal perciba por subarrendamiento un precio mayor del que le abona al arrendador, podrá éste último optar entre: I)
Aumentar el precio hasta la cantidad percibida por el
arrendatario, II) Rescindir el contrato (recuperando el inmueble desocupado), o,
III) Hacer operar el mecanismo de cesión legal del contrato a favor del subarrendatario,
notificándole judicialmente al arrendatario que queda excluido de la relación locativa respecto de la parte subarrendada. A partir de la notificación judicial que reciba, el subarrendatario deberá pagar directamente al arrendador. El pago no se suspenderá por la oposición –por la vía judicial (art. 546.7 del CGP - del arrendatario (art. 68 D.L.).
D.5) CESION DEL CONTRATO.
Excluidos: Se requiere el consentimiento de ambas partes para ceder el arriendo a un tercero, salvo autorización dada de antemano por el arrendador al arrendatario al suscribir el contrato (art.1791 inc.1º C.C.). En caso de fallecimiento, los derechos y obligaciones pasan a los herederos de los contratantes. Los sucesores del arrendador a título de herederos o legatarios tendrán los mismos derechos y obligaciones que aquel (art.1783 inc.1º y 2º C.C.).
Incluidos:
Sin perjuicio de que lógicamente nada obsta –al principio general- sobre cesión por acuerdo de partes, y la aplicación de las normas sobre fallecimiento de alguna de las partes; el arrendador puede optar por la cesión legal en la hipótesis ya desarrollada del art. 68 D.L.
Por otra parte el art.65 D.L. prevé un mecanismo especial que puede promover el arrendatario de cesión legal del contrato con destino industria o comercio siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
A) Que sea simultánea a la enajenación del establecimiento, debiéndose mantener el mismo giro del negocio en el local,
B) Que exista contrato con plazo contractual o legal vigente y que el cedente acredite una antigüedad mínima de 2 años de permanencia en carácter de arrendatario respecto de la finca
en que está instalado el
establecimiento, C) Que durante ese lapso el cedente haya actuado al frente del establecimiento. No regirán las condiciones establecidas en este inciso ni en el anterior en caso de fallecimiento o imposibilidad física o mental del arrendatario, D) Que se mantengan las garantías que se hubieran constituido, o se constituyan en el caso de no existir, pudiéndose sustituir las fianzas por el depósito en O.H.R (actualmente Caja de Ahorro Reajustable) en el B.H.U.,
E) Que el cesionario no merezca objeciones morales que puedan exponer al arrendador a la pérdida del prestigio del local. Si se trata de personas jurídicas, las objeciones podrán referirse a la empresa como tal o a los directores o socios con uso de la firma social, F) En caso de que la enajenación estuviese precedida de la celebración de un compromiso de compraventa con entrega de la tenencia o posesión, se reputará lícita la ocupación del local por el promitente comprador, por el término de 12 meses, dentro del cual deberá satisfacerse los intereses fiscales y de previsión social, G) En el caso previsto en la letra anterior, el promitente comprador no podrá ceder a terceros sus derechos de promitente comprador, sin que previamente se hayan satisfecho, garantido o consolidado las deudas fiscales y de previsión social, por el período correspondiente al primer enajenante, hasta la fecha de toma de posesión por el adquirente.
La omisión de este requisito hará inoponible toda cesión del arriendo ante el arrendador, reputándose ilícita la posesión de ulteriores adquirentes, sin perjuicio del derecho del
Registro Nacional de Comercio
de rechazar el documento de cesión. Lo mismo será en caso de sucesivas cesiones, que sólo podrán concretarse previa regularización de adeudos por los períodos precedentes. H) Para que la cesión surta efecto respecto del arrendador es indispensable que el proyecto de la misma le sea notificada notarial o judicialmente. La notificación deberá ser acompañada de una copia firmada del compromiso de enajenación si existiere, y, tratándose de personas jurídicas, de la copia de los estatutos o del contrato de sociedad, también firmados, y de un certificado notarial en que consten los nombres completos y domicilios de los directores o socios con uso de la firma social y el domicilio de la persona jurídica.
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